Durante le mie vacanze in Sardegna ho letto una riedizione del saggio di Antonio Pigliaru "La vendetta barbaricina come ordinamento giuridico". Delle 153 pagine del saggio, 138 sono dedicate a considerazioni teoriche che possono essere molto utili anche a chi voglia studiare i Minhagim, cioè i costumi delle comunità ebraiche.

Ogni società si basa sulla prevedibilità dei comportamenti individuali. Quando un comportamento è prevedibile perché abituale e diffuso, è sulla buona strada per diventare "costume"; quando questo costume si rivela tanto importante che, se non venisse praticato, la società che lo ha adottato si sfascerebbe, esso è pronto a divenire "norma consuetudinaria", con forza di "legge".

In uno stadio successivo dell'evoluzione giuridica le "leggi" divengono oggetto di riflessione e studio, magari da parte di professionisti del diritto, e si passa allora dal diritto "primitivo" (così lo chiama Pigliaru) al diritto "colto".

Il problema che premeva approfondire a Pigliaru (e ai suoi maestri come Bobbio, Capograssi, Santi Romano) era questo: ogni persona appartiene a più società contemporaneamente (famiglia, congregazione religiosa, azienda, circoli). Ognuna di queste società ha il suo ordinamento, ovvero il suo insieme di norme scritte e non scritte di comportamento, e ogni individuo deve perciò gestire i potenziali conflitti tra le norme dei diversi ordinamenti.

Il caso particolare esaminato da Pigliaru è di feroce antagonismo tra l'ordinamento barbaricino e quello italiano; il caso degli halakhisti mi pare invece di supremazia di un ordinamento (il Minhag) sull'altro (l'Halakhah), nei termini espressi da questa massima che l'Encyclopaedia Judaica (EJ) attribuisce al Rashbash [Solomon Ben Simeon Duran, Nordafrica, 1400-1467 circa]:

"Sembra che la dottrina Minhag mevattel Halakhah (Il Costume prevale sulla Legge) sia vera nelle questioni di diritto civile, ma errata quando si applica a una materia in cui la pratica è stata di autorizzare ciò che è vietato, in quanto il costume può solo proibire ciò che è permesso, e non autorizzare ciò che è stato vietato".

Confrontando il Pigliaru con l'EJ, ho scoperto che gli studiosi di minhagim avrebbero concordato con la sua metodologia. Pigliaru infatti avverte che la "consuetudine" non si compone solo di diuturnitas (abitualità) ed opinio juris et necessitatis (convinzione della giuridicità). L'errore comune è valutare l'opinio sulla base di un ordinamento giuridico estraneo. Gli halakhisti hanno prevenuto questo errore stabilendo che la consuetudine dev'essere semplicemente "diffusa", "abituale" e "chiara", a prescindere inizialmente dalla conformità ai principi dell'Halakhah.

Indagare sul Minhag dovrebbe essere parte della "demologia giuridica": lo studio dell'ordinamento che una popolazione si dà senza l'aiuto di giuristi professionisti. Gli strumenti usati da Pigliaru sono stati: la letteratura (Deledda, Satta), lo studio dei proverbi locali, l'esame degli atti dei processi per "banditismo" e le interviste dirette in sardo, poi formalizzate nel linguaggio del diritto penale italiano.

Un punto di convergenza tra Pigliaru e molti rabbini è come guidare l'evoluzione della consuetudine, soprattutto quando è palesemente iniqua. Pigliaru osservava che le norme sulla vendetta contenevano aspetti moderni grazie all'influenza della Carta de Logu (1392), un codice che razionalizzava le consuetudini sarde attraverso il Diritto Romano. Similmente, i rabbini devono affrontare minhagim consolidati ma deprecabili perché contrari alla logica o alla giustizia. Sebbene il minhag errato vada disapplicato, solo attraverso la pedagogia si può ottenere questo risultato.

Ciao.